Le 24 juin dernier, la Cour supr\u00eame des \u00c9tats-Unis d\u2019Am\u00e9rique a rendu un arr\u00eat comment\u00e9 dans le monde entier. Prenant le contre-pied d\u2019une jurisprudence \u00e9tablie depuis pr\u00e8s d\u2019un demi-si\u00e8cle, la Cour d\u00e9cide que le droit \u00e0 l\u2019avortement n\u2019est consacr\u00e9 ni par la Constitution ni par l\u2019un quelconque des vingt-sept amendements dont elle a fait l\u2019objet depuis sa promulgation. Selon la haute juridiction, il est temps de restituer la question de l\u2019interruption volontaire de grossesse aux repr\u00e9sentants du peuple, \u00e9lus dans chacun des cinquante \u00c9tats membres de l\u2019Union. La Cour ne se prononce donc pas sur l\u2019existence ou l\u2019inexistence d\u2019un droit \u00e0 l\u2019avortement mais, ce qui est diff\u00e9rent, sur l\u2019obligation de le l\u00e9galiser partout. Elle estime que cette obligation n\u2019existe pas, sauf \u00e0 faire dire aux textes ce qu\u2019ils ne disent pas, et elle renvoie \u00e0 la souverainet\u00e9 des \u00c9tats membres la d\u00e9licate question de l\u2019arbitrage \u00e0 effectuer entre les droits et valeurs en conflit.<\/p>\n
Qualifi\u00e9e d\u2019extr\u00eamement conservatrice ou encore de revirement id\u00e9ologique, la d\u00e9cision en question est pr\u00e9sent\u00e9e comme \u00e9tant le fruit d\u2019une lecture litt\u00e9rale des textes fondateurs, par opposition \u00e0 une m\u00e9thode d\u2019interpr\u00e9tation ax\u00e9e sur le changement des mentalit\u00e9s et la r\u00e9alit\u00e9 du terrain. Pr\u00e9senter les choses de cette mani\u00e8re conduit \u00e0 disqualifier la d\u00e9cision rendue, celle-ci n\u2019\u00e9tant que le fruit d\u2019une ex\u00e9g\u00e8se aveugle aux pr\u00e9occupations de nos contemporains.<\/p>\n
Pour comprendre, sinon justifier, l\u2019arr\u00eat, il faut se rappeler qu\u2019au moment o\u00f9 ils se sont d\u00e9clar\u00e9s ind\u00e9pendants, les Am\u00e9ricains ont eu une premi\u00e8re difficult\u00e9 \u00e0 r\u00e9soudre : comment partager la souverainet\u00e9 de telle sorte que les diff\u00e9rents \u00c9tats de l\u2019Union continuent \u00e0 se gouverner eux-m\u00eames dans tous les d\u00e9tails de la vie sociale, tout en veillant \u00e0 ce que l\u2019Union forme un corps apte \u00e0 pourvoir \u00e0 quelques grands besoins g\u00e9n\u00e9raux. La solution fut de d\u00e9finir avec pr\u00e9cision les attributions des instances f\u00e9d\u00e9rales, et l\u2019on d\u00e9cida que tout ce qui ne rentrait pas dans cette d\u00e9finition ressortirait \u00e0 la comp\u00e9tence des \u00c9tats membres. Il est possible que l\u2019arr\u00eat du 24 juin 2022 ait \u00e9t\u00e9 nourri par le souvenir de cette r\u00e9partition des pouvoirs.<\/p>\n
S\u2019il est un peu r\u00e9ducteur de ne voir dans cet arr\u00eat que le produit d\u2019une lecture litt\u00e9rale de la Constitution, c\u2019est pour bien d\u2019autres raisons encore. Pour s\u2019en rendre compte, il n\u2019est que de comparer la d\u00e9cision judiciaire am\u00e9ricaine avec son \u00e9quivalent belge ou fran\u00e7ais. Nos juges sont l\u00e9galistes : leurs d\u00e9cisions sont souvent exprim\u00e9es dans un style apodictique, une formulation qui exprime la primaut\u00e9 de la r\u00e8gle de droit. C\u2019est la loi qui engendre, de mani\u00e8re presque math\u00e9matique, la solution judiciaire n\u00e9cessaire et indubitable. Et comme il ne peut y en avoir qu\u2019une, nos arr\u00eats ne reprennent pas ce qui a \u00e9t\u00e9 dit, au cours du d\u00e9lib\u00e9r\u00e9, par les juges dont l\u2019avis est rest\u00e9 minoritaire.<\/p>\n
De l\u2019autre c\u00f4t\u00e9 de l\u2019Atlantique, on a des jugements qui prennent l\u2019allure d\u2019une dissertation. C\u2019est \u00e9crit \u00e0 la premi\u00e8re personne. Le juge de common law<\/em> ne r\u00e9dige pas des raisonnements syllogistiques mais des opinions, y compris dissidentes. Il n\u2019est pas un math\u00e9maticien mais plut\u00f4t un conteur, un narrateur du droit. Ce jugement est tr\u00e8s long, d\u2019ailleurs. L\u2019arr\u00eat dont nous parlons comprend deux cent treize pages. Il n\u2019en faut pas dix pour contenir un arr\u00eat de la Cour de cassation de Belgique. La d\u00e9cision am\u00e9ricaine pr\u00e9cise qu\u2019elle a \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9e par six voix contre trois, et la minorit\u00e9 donne d\u2019abondantes explications sur son d\u00e9saccord.<\/p>\n Il y a plusieurs mani\u00e8res, pour le juge, d\u2019interpr\u00e9ter la r\u00e8gle de droit qu\u2019il a charge d\u2019appliquer. Il peut la comprendre en se fondant sur une analyse s\u00e9mantique et grammaticale du texte, et en recherchant quelle a pu \u00eatre l\u2019intention des auteurs au moment de la promulgation de la norme. Il n\u2019est pas anormal de s\u2019interroger sur cette intention puisque les auteurs ne sont pas n\u2019importe qui : la loi a \u00e9t\u00e9 vot\u00e9e par une assembl\u00e9e d\u00e9lib\u00e9rante compos\u00e9e de mandataires \u00e9lus. Une autre m\u00e9thode, dite \u00ab sociologique \u00bb, consiste \u00e0 interpr\u00e9ter chaque r\u00e8gle de droit en fonction des int\u00e9r\u00eats sociaux respectifs en conflit. Ces diff\u00e9rentes m\u00e9thodes peuvent se combiner.<\/p>\n La Cour europ\u00e9enne des droits de l\u2019homme d\u00e9veloppe, quant \u00e0 elle, une autre vision du droit, qui peut \u00eatre qualifi\u00e9e d\u2019instrumentaliste. Pour elle, le droit n\u2019est pas une fin en soi mais un moyen en vue d\u2019une fin. Et cette fin est l\u2019unification du droit europ\u00e9en par la condamnation de tout dispositif juridique singulier. On peut parler ici d\u2019une lecture \u00ab progressive \u00bb de la Convention de sauvegarde des droits de l\u2019homme et des libert\u00e9s fondamentale : ce texte n\u2019est pas interpr\u00e9t\u00e9 \u00e0 la lumi\u00e8re de ce que ses auteurs ont voulu, ni m\u00eame \u00e0 la lumi\u00e8re de ce \u00e0 quoi les \u00c9tats membres du Conseil de l\u2019Europe se sont engag\u00e9s en signant le trait\u00e9. Le sens \u00e0 donner \u00e0 la Convention s\u2019identifie \u00e0 celui que les juges lui donnent au fil du temps, en fonction de leur sensibilit\u00e9 propre et des courants d\u2019opinion, fussent-ils \u00e9ph\u00e9m\u00e8res, qui dominent la soci\u00e9t\u00e9 \u00e0 un moment donn\u00e9 de son histoire. Ce syst\u00e8me porte un nom : c\u2019est le gouvernement des juges.<\/p>\n Revenons \u00e0 l\u2019arr\u00eat am\u00e9ricain du 24 juin dernier. On a dit qu\u2019il refl\u00e9tait un prodigieux retour en arri\u00e8re. Ne faut-il pas y voir plut\u00f4t un progr\u00e8s vers plus de d\u00e9mocratie ? Voil\u00e0 un juge qui, au lieu de mettre sa sensibilit\u00e9 propre au-devant de la sc\u00e8ne, pr\u00e9f\u00e8re s\u2019en remettre aux l\u00e9gislateurs locaux. Il renonce, pour une fois, \u00e0 la tentation instrumentaliste si pr\u00e9gnante dans le monde juridique anglo-saxon. Oui, c\u2019est une r\u00e9gression, en quelque sorte, puisque la R\u00e9volution fran\u00e7aise voulait que les juges ne soient rien d\u2019autre que \u00ab la bouche de la loi \u00bb. D\u2019un autre c\u00f4t\u00e9, n\u2019est-il pas normal, en bonne d\u00e9mocratie, que les parlements prennent leurs responsabilit\u00e9s ?<\/p>\n \u00c0 tout prendre, il vaut peut-\u00eatre mieux une r\u00e8gle imparfaite mais pr\u00e9visible, qu\u2019une justice tributaire des opinions partisanes de ceux qui la rendent.<\/p>\nGouvernement des juges \u00e0 la Cour europ\u00e9enne des droits de l\u2019homme<\/h3>\n
Aux parlements de prendre leurs responsabilit\u00e9s<\/h3>\n