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Le 10 janvier 2017, la Cour Europ\u00e9enne des Droits de l\u2019Homme a rappel\u00e9, par une d\u00e9cision Babiarz contre Pologne<\/em> (n\u00b01955\/10), que la Convention Europ\u00e9enne des Droits de l\u2019Homme n\u2019impose pas la l\u00e9galisation du divorce ni ne contient de droit individuel au divorce. Le 22 novembre 2016, la Cour avait \u00e9galement conclu en ce sens dans l\u2019affaire Piotrowski contre Pologne<\/em> (n\u00b08923\/12).<\/p>\n (\u2026)<\/p>\n Les deux affaires mettent en cause le refus des juridictions polonaises d\u2019accorder le divorce \u00e0 des \u00e9poux infid\u00e8les eu \u00e9gard au refus de leur \u00e9pouse l\u00e9gitime.<\/p>\n Dans l\u2019affaire Babiarz contre Pologne<\/em>, le requ\u00e9rant, mari\u00e9 en 1997 quitte son \u00e9pouse infertile en 2005 pour vivre avec une autre femme avec laquelle il a un enfant. En 2006, il demande le divorce, mais les juges refusent de l\u2019accorder, estimant M. Babiarz seul responsable de la d\u00e9t\u00e9rioration du mariage et que son \u00e9pouse a des motifs l\u00e9gitimes de s\u2019opposer au divorce. En Pologne, un divorce demand\u00e9 par le conjoint fautif ne peut \u00eatre accord\u00e9 qu\u2019avec le consentement du conjoint d\u00e9laiss\u00e9, sauf \u00e0 prouver que le refus de ce dernier est abusif.<\/p>\n M. Babiarz saisit alors la Cour Europ\u00e9enne des Droits de l\u2019Homme pour se plaindre d\u2019une violation du droit au respect de sa vie priv\u00e9e et familiale et de son droit de se marier et de fonder une famille, droits garantis aux articles 8 et 12 de la Convention Europ\u00e9enne des Droits de l\u2019Homme. Il estime en effet avoir \u00ab le droit \u00bb d\u2019\u00e9pouser sa compagne actuelle et qu\u2019il en est emp\u00each\u00e9 par le refus du juge de prononcer le divorce.<\/p>\n Dans une d\u00e9cision rendue le 10 janvier 2017, la quatri\u00e8me section de la Cour Europ\u00e9enne a conclu, par cinq voix contre deux, \u00e0 la non-violation de la Convention. (\u2026)<\/p>\n Rappelant ses d\u00e9cisions ant\u00e9rieures (F. contre Suisse<\/em>, n\u00b0 11329\/85, Johnston et autres contre Irlande<\/em>, n\u00b0 9697\/82), la Cour a confirm\u00e9 que la Convention ne requiert pas la l\u00e9galisation du divorce et qu\u2019en outre, les articles 8 et 12 de la Convention ne peuvent pas \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9s comme conf\u00e9rant aux individus un droit au divorce :<\/p>\n \u201cThe Court has already held that neither Article 12 nor 8 of the Convention can be interpreted as conferring on individuals a right to divorce. (\u2026) It has also held that, if national legislation allows divorce, which is not a requirement of the Convention, (\u2026)\u201d<\/em> (\u00a7 49).<\/p>\n Tout en notant que la Convention europ\u00e9enne est certes un instrument vivant devant \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9 \u00e0 la lumi\u00e8re des conditions de vie actuelles<\/em>, la Cour a rappel\u00e9 \u00e0 l\u2019appui de ses conclusions qu\u2019il \u00e9tait dans l\u2019intention des r\u00e9dacteurs de la Convention d\u2019exclure explicitement un droit au divorce.<\/p>\n Dans ses observations, l\u2019ECLJ (European Center for Law and Justice<\/em>) avait aussi soulign\u00e9 que l\u2019objet premier du droit de se marier et de fonder une famille<\/em> est de conf\u00e9rer un cadre social stable \u00e0 la fondation d\u2019une famille. En cons\u00e9quence, ce droit ne peut contenir un droit oppos\u00e9 \u00e0 se \u00ab d\u00e9marier \u00bb, tout comme le droit \u00e0 la vie ne peut \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9 comme contenant un droit \u00e0 la mort (Pretty contre RU<\/em>).<\/p>\n La Cour a not\u00e9 que la pr\u00e9sente affaire se distingue d\u2019autres affaires o\u00f9 \u00e9taient en cause d\u2019une part la dur\u00e9e excessive de la proc\u00e9dure de divorce faisant obstacle \u00e0 un remariage (Aresti Charalambous contre Cyprus<\/em>, n\u00b0 43151\/04, 19 juillet 2007), et d\u2019autre part le droit \u00ab de veto \u00bb conf\u00e9r\u00e9 au conjoint innocent par la l\u00e9gislation nationale lorsque le divorce est demand\u00e9 par le conjoint fautif (Ivanov and Petrova contre Bulgaria<\/em>, n\u00b0 15001\/04). En l\u2019esp\u00e8ce, l\u2019\u00e9pouse du requ\u00e9rant ne dispose pas d\u2019un tel droit de veto, car le juge peut prononcer le divorce lorsqu\u2019il estime le refus abusif.<\/p>\n Apr\u00e8s avoir rappel\u00e9 l\u2019examen minutieux dont l\u2019affaire a fait l\u2019objet par les juridictions polonaises, les juges ont jug\u00e9 ne pas pouvoir conclure \u00e0 la violation de la Convention alors m\u00eame qu\u2019un enfant est n\u00e9 de la nouvelle relation, que celle-ci semble stable, et que le lien du mariage semble \u00eatre d\u00e9finitivement alt\u00e9r\u00e9. Juger autrement, explique la Cour, signifierait que le divorce devrait \u00eatre accord\u00e9 \u00e0 toute personne qui d\u00e9ciderait de quitter son \u00e9poux et d\u2019avoir un enfant avec un autre partenaire, sans consid\u00e9ration pour le droit national en la mati\u00e8re. Cela conf\u00e9rerait un droit au divorce s\u2019imposant au pr\u00e9judice du conjoint victime.<\/p>\n Concernant la protection de la vie familiale men\u00e9e par le requ\u00e9rant avec sa nouvelle compagne, les juges notent que la protection accord\u00e9e par la Convention (art. 8) aux familles et aux relations de facto<\/em> (non mari\u00e9es) ne contient pas un droit \u00e0 une reconnaissance l\u00e9gale particuli\u00e8re de cette relation (\u00a7 54).<\/p>\n La Cour a conclu en cons\u00e9quence \u00e0 la non violation de la Convention.<\/p>\n Cependant, deux des sept juges composant la section, le pr\u00e9sident de la Section Andras Saj\u00f3, et le juge portugais Pinto de Albuquerque, ont estim\u00e9 \u00e0 l\u2019inverse des cinq autres que les droits de requ\u00e9rants ont \u00e9t\u00e9 viol\u00e9s en l\u2019esp\u00e8ce.<\/p>\n Le juge Saj\u00f3 estime, en substance, que la Convention garantit un droit \u00e0 ne pas \u00eatre forc\u00e9 de rester marier, et que ce droit pr\u00e9vaut sur celui de l\u2019autre conjoint de rester marier. Il estime \u00e9galement qu\u2019une personne d\u00e9j\u00e0 mari\u00e9e continue de jouir du droit de se marier, c’est-\u00e0-dire de se remarier, ce qui implique la facult\u00e9 de divorcer.<\/p>\n Quant au juge Pinto de Albuquerque, il estime que la Cour n\u2019a pas tenu suffisamment compte de la nouvelle famille de facto<\/em> dont les int\u00e9r\u00eats et droits pr\u00e9vaudraient sur le mariage qui ne serait plus qu\u2019une \u00ab fiction juridique \u00bb. Plus fondamentalement, le juge portugais reproche au droit polonais d\u2019\u00eatre trop li\u00e9 \u00e0 la morale et la religion. Il estime que la croyance en la saintet\u00e9 et l\u2019indissolubilit\u00e9 du mariage, partag\u00e9e par des millions de Polonais et d\u2019Europ\u00e9ens, ne devrait pas \u00eatre impos\u00e9e par l\u2019Etat, c’est-\u00e0-dire par les politiques l\u00e9gislatives et judiciaires. Il ne devrait pas en \u00eatre autrement dans les soci\u00e9t\u00e9s d\u00e9mocratiques contemporaines construites sur les piliers de la neutralit\u00e9 de l\u2019Etat et du pluralisme religieux et moral<\/em>. En d\u2019autres termes, pour le juge Pinto, c\u2019est par respect pour la la\u00efcit\u00e9 que la Pologne devrait faciliter le divorce, ce qui ne l\u2019emp\u00eacherait pas de condamner financi\u00e8rement le conjoint fautif.<\/p>\n L\u2019opinion de M. Pinto de Albuquerque est r\u00e9v\u00e9latrice qu\u2019\u00e0 travers la question du divorce sont confront\u00e9es deux compr\u00e9hensions de la libert\u00e9 : une conception individualiste<\/em> qui con\u00e7oit la libert\u00e9 comme une ind\u00e9pendance, et une conception responsable<\/em> qui estime que la libert\u00e9 s\u2019exerce dans l\u2019accomplissement de ses engagements.<\/p>\n Dans l\u2019affaire Piotrowski contre Pologne<\/em>, les faits \u00e9taient similaires, \u00e0 la diff\u00e9rence qu\u2019aucun enfant n\u2019\u00e9tait (encore ?) n\u00e9 de la nouvelle relation de l\u2019\u00e9poux infid\u00e8le. Rendues publiques \u00e0 quelques semaines d\u2019intervalle, les d\u00e9cisions Babiarz<\/em> et Piotrowski<\/em> sont presque identiques et \u00e9noncent le m\u00eame principe de l\u2019absence de droit au divorce, et de la conformit\u00e9 \u00e0 la Convention de la facult\u00e9 pour le conjoint d\u00e9laiss\u00e9 de s\u2019opposer au divorce, d\u00e8s lors que cette facult\u00e9 s’exerce sous le contr\u00f4le du juge.<\/p>\n \u00c9tonnamment, dans la d\u00e9cision Piotrowski<\/em>, les juges Saj\u00f3 et Pinto de Albuquerque ont souscrit \u00e0 ces m\u00eames principes qu\u2019ils ont contest\u00e9s dans l\u2019affaire Babiarz<\/em>, sans que la consid\u00e9ration de l\u2019existence d\u2019un enfant paraisse avoir d\u00e9termin\u00e9 fondamentalement leur position dans cette derni\u00e8re affaire. Il est aussi assez \u00e9tonnant que ces deux affaires n\u2019aient pas \u00e9t\u00e9 jointes par la Cour.<\/p>\n